姜燕燕：安徽华冶律师事务所律师、马鞍山市律师协会刑事专业委员会主任、安徽工业大学公法学院研究生导师
摘要：非法集资案件中的民事纠纷主要集中在借款合同以及保证合同的效力问题，进而引发担保人责任的承担问题。对该问题的讨论超出了民法的阈限，涉及到对刑法与民法关系评价这一层面，对民事案件的审判也产生了不少的困扰。在司法实践中存在的刑主民辅与刑民分立两种截然对立的观点。部分观点认为在非法集资类案件中，因双方借款合同违反法律的强制性规定，借款合同无效，以致担保合同无效。另一部分观点坚持民刑分离，以民事法律规范判断借款合同及担保合同的效力，以此判断担保人的责任承担。
笔者认为，不论何种观点，首先均需解决在此类民刑交叉案件中的诉讼程序问题。司法实践中关于借款合同以及担保合同的效力争议的一个重要分歧在于，在非法集资犯罪构成的前提下，双方是否存在真实有效的借款事实以及是否存在担保合意。同时，担保责任范围与刑事追缴、退赔之间的边界如何处理，也是值得商榷的。
关键词：非法集资 合同效力 担保责任 担保合意
2020年12月，国务院出台《防范和处置非法集资条例》。该条例明确规定，集资参与人的民事权利应通过刑事追赃、退赔的方式处理。但对于保证人或担保人（以下统称担保人）责任，刑事诉讼法及相关司法解释关于刑事诉讼追缴、退赔措施的规定，以及附带民事诉讼程序均无法予以解决。究竟对担保人责任的司法路径如何开展？实践中的做法不一。与此同时，条例第二十五条规定参与非法集资受到的损失由集资参与人自行承担。笔者在裁判文书网以该条例名为关键词进行检索，发现已经有不少案例直接引用该条例作为支持当事人诉讼主张或抗辩理由或者法院支持其裁判理由的规范。但即便在这些案例中当事人、法官对于该条例的理解出现了重大分歧。一种观点认为既然《防范和处置非法集资条例》第二十五条规定参与非法集资受到的损失由集资参与人自行承担，那么担保人在不属于集资协助人情况下不应承担担保责任；另一种观点则认为担保人是否承担担保责任依然应当回归民法典及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对借款合同、担保合同效力的判断标准。对于非法集资案中担保人责任承担问题，笔者依据现行法律规范分析如下：
一、司法程序适用模式
刑民交叉案件以“刑民并行”为基本原则讨论非法集资案中的担保人责任承担问题，离不开对刑民交叉诉讼程序规则讨论。
（一）刑民交叉案件的程序模式
目前，我国刑民交叉案件的司法处理程序主要分为“先刑后民”、“先民后刑”与“刑民并行”三种模式。在以往司法实务中，长期习惯了“先刑后民”模式，只要案件涉嫌犯罪，通常采取驳回起诉或中止审理的处理方式。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）（2020年修正）明确了“刑民并行”的基本立场，强调了刑事诉讼与民事诉讼相对独立性。2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称“九民纪要”）对刑事诉讼、民事诉讼并行立场进行了细分。尤其是后者，对涉众型经济犯罪与民事案件程序做了进一步规定。
判断刑民交叉案件适用何种模式，主要考虑如下因素：（1）刑事案件与民事案件的诉讼主体是否具有同一性；（2）涉及民事法律关系与刑事法律关系的原因是否是基于同一法律事实；（3）一个诉讼是否需要以另一个诉讼的审理结果作为前提和依据。只有民事案件与刑事案件的当事人具有同一性，且因同一事实发生民事纠纷与刑事纠纷，或民事案件需以刑事案件的审理结果为依据，才由刑事案件吸收民事案件，适用“先刑后民”模式。如民事案件与刑事案件的当事人并不相同，尽管法律事实存在一定的关联性，民事案件与刑事案件也应分别受理并审理。或者当事人具有同一性，但发生纠纷的法律事实不同，民事案件与刑事案件也应分别受理并审理。
（二）涉非法集资案中担保合同的司法处理程序
根据《民间借贷司法解释》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。九民纪要第129条更进一步规定非法集资等涉众型经济犯罪的刑民诉讼程序。依据前述规定，结合此类案件所涉人数众多、涉嫌犯罪人员范围无法简单判断的客观情况，涉嫌非法集资等涉众型经济犯罪中的担保合同的审理程序虽以刑民并行为基本原则，但是有必要时适用先刑后民模式。
二、担保合同效力认定
（一）从主合同角度判断担保合同效力
讨论主合同效力对担保合同效力的影响，其实质是讨论非法集资犯罪行为对主合同效力的影响。
基于担保合同的从属性原则，确定担保合同效力首先需要确定主合同效力。根据民法典及民间借贷司法解释规定，借款人或出借人的借贷行为涉嫌刑事犯罪，或者已经生效的刑事裁判认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，应根据合同法及相关司法解释的相关规定认定效力。
例如：非吸罪的客观事实通常是多个“向不特定人”借款行为之集合，因简单的量变发生质变。刑法上对非吸行为作否定性评价的理由在于“质变”，即“向不特定人”的吸储行为。就单个借贷合同而言，借款人在订立合同时确实存在借贷的真实意思表示，单个借贷行为仅能引起民事法律事实，而不会引起非吸罪的刑事法律事实。因此，对于非吸罪所涉的单个借贷合同效力，应根据合同法及相关司法解释的规定予以认定。
再如，集资诈骗犯罪中的行为实质是行为人与不特定人签署具有欺诈内容的合同的行为。就单个合同而言，因一方当事人具有欺诈行为，受欺诈方有权撤销该合同。具体到担保合同，担保人若是受欺诈方，当然也有权撤销合同。
民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条规定了五种无效民事法律行为情形，《民间借贷司法解释》规定了六项合同无效情形。对于涉非法集资案借贷合同之效力认定，具体分析如下：
通常情况下，非法集资案中借贷合同是出借人的真实意思表示。在此前提下，我们主要需要考虑是否适用“违反法律、行政法规强制性规定”或“虚伪通谋意思表示”情形。
一是是否适用“违反法律、行政法规强制性规定”。
有观点认为，刑事法律属于最为强烈的强制性规定，违反刑法禁止性规定即违反了法律强制性规定。尤其对于非法集资之行为属于《商业银行法》所规定的需由银保监会批准特许经营业务。此类关于市场准入资格的相关规定属于民法意义上的效力性强制性规定，故非吸罪所涉民间借贷合同无效。例如，上海市第二中级人民法院在其审理的巩雪娜与高亚兰民间借贷纠纷案（案号：（2022）沪民终2379号）中就认为案涉借款合同因涉嫌非法吸收存款罪而为无效合同。
笔者认为，首先从现行法律制度角度，无论是《民间借贷司法解释》还是九民纪要均已明确借贷合同并不因违反刑法涉嫌犯罪而必然无效。刑法规范并不规定私法行为的效力，不能直接援引作为确定合同效力的依据。其次，非法集资类犯罪行为系一方缔约主体单独实施，而非合同缔约双方主体共同实施，刑法所评价的是该当事人单独实施的犯罪行为，而非评价双方当事人签订的具体合同行为。如前所述，非法集资类行为之被刑法所禁止，系其违反商业银行法中市场准入的法律规定。这说明法律并不直接禁止吸收公众存款这一法律行为本身，不能因此直接否定合同效力。再次，要考虑法益衡量，法律禁止的是借款人在无资质情况下向不特定人借款，还需优先考虑交易相对人保护的问题。
从司法实践视角来看，笔者通过中国裁判文书网检索非法集资背景下借款合同效力案例，发现绝大多数生效判决都认为借款合同并不因借款方具有非法集资行为而迳行以违反法律的强制性规定为由而被判定无效。比如，在江西新豪建设工程有限公司、熊秋根等民间借贷纠纷案（案号：（2022）赣10民终1448号）中，一、二审人民法院均认为商业银行法或银行业监督管理法中有关银行业金融机构的业务活动的行业准入规定不属于法律规定的效力性强制性规定。
二是排除适用“虚伪通谋意思表示”。有观点认为，在非法集资类案件中，特别是集资诈骗案件，借款人采取虚构事实或隐瞒真相等欺诈手段，通过与出借人签订民间借贷合同的形式掩盖其非法占有的目的，故民间借贷合同无效。但是关于“虚伪通谋意思表示”，其构成要件包括四方面：伪装行为、具有非法目的、真实行为和双方故意通谋。若有借贷双方之通谋则不可能成立诈骗行为。反之若诈骗行为成立，则不可能构成“虚伪通谋意思表示”。二者实则不可并存。
（二）从独立性角度判断担保合同效力
担保合同本身之效力，也应根据合同法、担保法等相关规定予以判断。
1. 担保合同是否能确认担保人对债权人债权的担保意思。若足以确认，则担保合同成立；若不足以确认，则担保合同不成立。
这里涉及概括性担保函或者债权人不明确情况下，单方担保函是否足以认定当事人达成担保合意的争论。无论是担保法还是民法典皆规定“为保障债权的实现，保证人与债权人约定当债务人不履行到期债务或发生当事人约定情形时，保证人履行债务或承担责任”。据此，笔者认为，担保责任对担保人具有单向负担义务性质，担保合同成立的前提是担保人对特定债权人所享有具体债权或者可确定债权范围的明确担保意思表示，是担保人与特定债权人之间的合意。如果欠缺特定债权人或可确定的债权，则担保合同不成立。
例如，在佛山市顺德区昌连荣投资有限公司诉高德等借款合同纠纷（2021）鲁06民终6529号民事判决书中，佛山市顺德区昌连荣投资有限公司（以下简称昌连荣公司）提出其就债务人的借款向居间方出具的有限额的担保函不足以成立担保合同的抗辩。一、二审判决中人民法院皆依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条有关“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”之规定而认定保证合同成立。结合前述案例中的担保函，笔者认为是否能适用前述司法解释第二十二条的关键在于，其一，居间方是否向债权人披露该担保函或者昌连荣公司保证意思；其二，在居间方未披露该担保函情况下，居间方接受且未提出异议是否足以等同于债权人接受且未提出异议的法律效果。简言之，该担保函项下债权人是否足以确认特定化。
无论如何，笔者认为人民法院仅系从形式上对保证合同成立作出判断，未从类似概括性保证意思是否明确且足以成立保证合同是否达成这一实体问题作出实质性回应。无论是担保法还是民法典，鉴于担保事项的负担性，法律皆规定担保合同的要式性，要求明确被担保的主债权种类、数额、债务人履行期间、保证方式及保证期间等。法律对于保证方式、保证期间未作约定或约定不明制定了一般性推定规则。但对于主债权人、债权金额及债务履行期间涉及担保责任边界的内容明确要求在担保合同中予以明确。而前述案件中所出现的昌连荣公司限额担保函所涉及主债权就没有约定主债权期间，仅作了“期限自签订此函三年内有效”的承诺。那么该担保函中的这一期限约定究竟是主债权期间还是保证期间？若认为是前者，则我们可以认为保证意思明确；而若认为是后者，则显然不足以认为该担保函具有明确的保证意思。
无独有偶，笔者曾经代理一起汽车销售商与银行机构的担保合同纠纷。该案中汽车销售商与银行机构签署合作协议，约定汽车销售商的概括性担保意思，但明确要求对单个借款合同需要签署担保合同。但合同履行过程中，银行机构对部分借款合同并未与汽车销售商签署担保合同。双方对担保合同成立与否产生争议。人民法院最终认定合作协议中的担保条款足以认定担保合同成立。
相反的案例同样大量存在。例如，最高人民法院在叶鑫、黄锡斌民间借贷纠纷案（案号：（2016）最高法民终645号）中表示保证人在签署借款合同、担保函时，出借人、借款金额、借款期限、借款利率等主要条款皆空白且不能证明债权人与保证人事后协商一致情况下，不能认定当事人之间能达成明确的担保合意。
基于担保合同的单方负担性，笔者认为，在债权人、主债权期间、主债权本金、利率及期限等债权条款不明确情况下，即便当事人出具了担保函，也不足以认定担保合同成立，除非当事人之间就主债权条款事后达成一致。
2. 作为主合同的借贷合同被认定无效，则担保合同无效。如在主合同有效的情形下，担保合同需再次根据前述主合同效力认定思路认定效力。
三、非法集资人、非法集资协助人的责任范围与担保人责任范围
在非法集资刑事案件中，集资参与人对于遭受犯罪侵害的事实无法预知并避免，民事权利保护只能通过刑事追赃、退赔的方式解决。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条：“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”。于此同时，2020年12月国务院《防范和处置非法集资条例》第二十五条规定参与非法集资受到的损失由集资参与人自行承担。这就意味着刑事司法程序中或者说刑事追赃、退赔程序中，集资主体及其协助人的责任范畴限于集资参与人投入资金本身，而不包括利息。
但当借款合同、担保合同有效情况下，担保人的责任范围的边界则是依据借款合同、担保合同的约定。此时，集资参与人的投入资金和主合同约定利率或收益，甚至包括实现债权的费用，都可能将成为担保人的责任范围。此时，若借款人本身是集资主体，就会发生担保人责任边界大于主债权人（借款人）刑事法律责任的情形。这实际上是刑事法律、民事法律在法统一性上出现的偏差。
笔者不得不再次提及前述（2021）鲁06民终6529号案，人民法院虽然以担保函未经公司股东会决议程序为由认定为无效，但仍然认为担保人应当就集资参与人的借款本息损失承担过错责任。如此一来，必然导致集资人或集资协助人的责任边界里不包括利息，但担保人的责任范围里却包括了利息。这一结果显然对于纯义务性的担保人而言有失公平。
在大量的司法判例中，笔者看到大体有三类关于回报或利息的判决意见。多数以直接以合同约定为准（超过司法解释确定的保护利率标准除外）即24%或者4倍一年期贷款市场报价利率（即LPR）。另外则有少量裁判意见是参考同期银行贷款基准利率或LPR。也有少数裁判意见未支持利息。
因此，笔者认为，基于担保合同的从属性，在非法集资案所涉担保合同有效情况下，担保人的责任范围也应该限定在主债权人的法律责任范围（刑事追赃范围），而不应当然是担保合同约定范围。否则，刑事司法和民事司法就会出现前文提及的怪异一幕。刑事追赃、退赔程序中集资参与人的退赔金额的确定需先扣除集资人已付回报（利息、分红等）。但到了民事诉讼程序中，人民法院在确定集资参与人的权利时，又将重新核算集资参与人的本金、利息，而将此前在刑事司法程序中扣除的已回收回报再增加上去。这就好比有漏洞的水缸，一边漏水，一边加水。这也直接导致民众、司法官对集资参与人权利的诸多误解。
结语：
在非法集资类案件中，每一个借款关系与担保关系均是认定非法集资的组成事实，所有的借贷关系组成非法集资案件的整体，该犯罪的构成是由若干个民事借款行为叠加而导致。就刑法来说，评价的是作为整体的集资行为，而非单个借款行为；就民法来说，评价的是单个借款合同以及保证合同的效力，进而衍生出保证责任的范围问题。
在此语境下，应当以民事法律规范为基准，考察借款及担保合意是否在自愿情况下发生，是否损害国家、集体、公共利益或者第三人的合法利益，是否存在其他导致合同无效的情形。
非法集资刑事案件往往所涉人数众多、标的额巨大，社会影响力较大，争议也大。不同判决观点的交锋，各种利益的平衡及法秩序的统一性要求，笔者谨以此文试图厘清非法集资案的担保人责任承担问题。